Las partes en el Acuerdo Preventivo
Extrajudicial
El APE aparece siempre encuadrado dentro del
límite conceptual del contrato,
definiéndose como partes al DEUDOR con dificultades
económicas o financieras de carácter general o estado de
cesación de pagos por un lado, y por el otro a todos o
parte de sus ACREEDORES. Consecuentemente, la ley en su
artículo 69 nos define a estas partes y denomina al deudor
como el SUJETO LEGITIMADO.
Pues entonces, se configuran a partir de aquí dos
presupuestos:
1- Presupuesto
Subjetivo
Son sujetos legitimados para concretar un APE todos los
deudores que puedan requerir concurso preventivo. La vigencia del
artículo 2 y 5 LCQ es indudable en orden a la legitimación de los deudores
concursables.
Por lo tanto lo serán:
- Personas de existencia visible;
- Personas de existencia ideal de carácter
privado; - Aquellas sociedades
en las que el Estado
nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el
porcentaje de su participación; - El patrimonio
del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio
de los sucesores; y - Los deudores domiciliados en el extranjero respecto
de bienes
existentes en el país.
En cambio, no
serán sujetos legitimados.
- Entidades financieras;
- Entidades aseguradoras;
- Bienes fideicomitidos;
- Las Administradoras de Fondos de Jubilación
y Pensión (AFJP); - Asociaciones mutuales.
- Las personas jurídicas de carácter
público están excluidas completamente de todo
régimen concursal, (según art. 33 del
C.Civ.).
2- Presupuesto
Objetivo
- Estado de cesación de
pagos: Hace referencia a la misma idea
de INSOLVENCIA a la que nos referimos en el concurso
preventivo. Este estado, en el acuerdo
preventivo extrajudicial, se lo denomina Estado de
Preinsolvencia o de Crisis, puesto que este acuerdo es
más flexible respecto de los requisitos a
cumplir. - Existencia de dificultades económicas
o financieras de carácter general: Implica que
se debe comprender la situación patrimonial del deudor
en su integridad, ya que estos tipos de dificultades surgen
cuando los medios
para obtener ingresos
resultan impotentes para cancelar las obligaciones contraídas.
Causas Económicas:
Están referidas a la rentabilidad,
es decir, a la capacidad de remunerar adecuadamente los medios
financieros invertidos, en lo cual tiene influencia el mercado en que el
sujeto se ubica, sus características (adaptado o no a la
demanda) y la
tecnología
que utiliza (obsoleta o costosa).
Causas Financieras: Hacen a la
liquidez, disponibilidades o medios para cubrir las erogaciones
de caja, al nivel de endeudamiento, a la necesidad de
superávit financiero para el repago de los pasivos
realizables; aspectos que esencialmente pueden determinar el
grado de vulnerabilidad empresaria.
Requisitos formales para la validez del
Acuerdo Preventivo Extrajudicial
De acuerdo con el art. 70 LCQ el acuerdo debe ser
otorgado por instrumento privado (art. 1187 C.Civ), las firmas
(no el contenido del contrato) de las partes deben estar
certificadas por escribano público, y los antecedentes
deben agregarse al instrumento. No es necesaria la
celebración de un acto único ni siquiera en el
mismo día.
El APE constituye un negocio jurídico abierto en
el que normalmente intervienen una pluralidad de partes y de
allí la necesidad de que pueda ser otorgado en uno o
varios instrumentos independientes.
A diferencia de lo que acontece en el acuerdo preventivo
judicial (art. 45 LCQ), no se prevé la posibilidad de
certificación de firmas en el instrumento privado que no
fuere la realizada por escribano público.
Por lo tanto entendemos que la certificación por
ante autoridad
judicial o administrativa cumpliría los recaudos de forma
exigidos al respecto.
La documentación debe presentarse con un
escrito con patrocinio letrado constituyendo domicilio especial.
El escrito para cumplir con el recaudo del art. 69 tiene que
expresar que el deudor se encuentra en estado de cesación
de pagos o dificultades económicas financieras de
carácter general, mediante una explicación
convincente y verosímil.
En el art. 70 LCQ, se exige puntualmente la
agregación del documento habilitante de los firmantes con
el objeto de permitir el control acerca de
los alcances del facultamiento, de conformidad con el art. 1003
C.Civ.
En caso de que no se cumpla algún requisito de
los mencionados anteriormente el contrato podrá ser
declarado NULO o INEFICAZ y por lo tanto no tendrá efectos
entre las partes y respecto de terceros.
Libertad de contenido
Rige la más amplia libertad para
el contenido del acuerdo. Se prevé como hipótesis de excepción la
convención que lo someta a la homologación
judicial. Aparece también entonces derogado en este
artículo el principio de la PAR CONDICIO CREDITORUM.
Así, en este concordato, es suficiente que las partes
pacten lo que consideren conveniente para sus intereses. Los
únicos límites
que, obviamente, deberán respetar los acuerdos preventivos
extrajudiciales, serán aquellas cuestiones de orden
público que se encuentran reguladas en el Código
Civil, y que son exigibles para todos los tipos de contratos, como
la costumbre, la moral y la
buena fe.
Por lo mencionado precedentemente, las partes pueden
acordar todo cuanto sea más ventajoso a sus derechos, sin necesidad de
someterse a pautas limitativas en cuanto a porcentajes de quita,
plazos de pago, garantías, etc. No hay pautas ni
contenidos mínimos, ni directivas o soluciones
igualitarias a respetar, o número o cantidades de
acreedores a quién abarcar. Tampoco debe probarse
idoneidad alguna del acuerdo para superar la crisis.
Solamente debe observar la elemental limitación de la
licitud.
Cómo puede compatibilizarse esta libertad de
contenido con un acuerdo que, una vez homologado produce efectos
respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa
anterior a la presentación y que incluso podría dar
lugar a la novación de las obligaciones?
Esta pregunta la contestamos considerando el art. 71
LCQ, ya que además de la libertad de contenido ya
mencionada, el mismo establece que justamente lo estipulado en el
instrumento es "obligatorio para las partes, aun cuando no
obtenga la homologación judicial, salvo conveniencia
expresa en contrario." Pues así, en caso de que el
acuerdo no haya sido homologado, el mismo regirá entre las
partes pero no tendrá efectos respecto de terceros y de
aquellos acreedores que no convinieron en el contrato, salvo que
los acreedores que celebraron el acuerdo hubiesen estipulado en
el instrumento determinadas pautas para que en caso de no obtener
la homologación judicial, el mismo no sea plenamente
válido y eficaz.
Requisitos para la homologación del
acuerdo
Para la homologación del acuerdo deben
presentarse al juez competente, conforme a lo dispuesto en el
art. 3 LCQ, siendo entonces el juez del domicilio del deudor, con
todas las excepciones para cada sujeto.
Se exige la presentación al juez competente de
documentos
debidamente certificados por contador público nacional, el
cual deberá presentar de acuerdo al art. 72
LCQ:
- Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha
del instrumento con indicación precisa de las normas seguidas
para su valuación; - Un listado de acreedores con mención de sus
domicilios, montos de los créditos, causas,
vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y
responsables; - La certificación del contador debe expresar
que no existen otros acreedores registrados y detallar el
respaldo contable y documental de su
afirmación; - Un listado de juicios o procesos
administrativos en trámite o con condena no
cumplida, precisando su radicación; - Enumerar precisamente los libros de
comercio y
de otra naturaleza
que lleve el deudor, con expresión del último
folio utilizado a la fecha del instrumento, - El monto del capital que
representan los acreedores que han firmado el acuerdo, y el
porcentaje que representan respecto de la totalidad de los
acreedores registrados del deudor:
Desde la presentación del pedido de
homologación del APE para su homologación, quedan
suspendidas todas las acciones de
contenido patrimonial contra el deudor, en los términos
previstos en el art. 21 LCQ (Juicios contra el concursado). A
partir del 22 marzo de 2006, la ley N 26086 modificó a la
ley N 24522 en algunos de sus artículos y entre ellos al
art.72 en su última parte. El art. 6 de la ley N 26086
establece iguales requisitos que el art. 72 pero en su ultimo
párrafo
establece: "ordenada la publicación de los edictos
del art. 74, quedan suspendidas todas las acciones de
contenido patrimonial contra el deudor, con excusiones dispuestas
por el art. 21"; por lo cual ya no es desde que se presenta
el pedido para la homologación.
Mayorías para solicitar la
homologación
Para solicitar homologación judicial es necesario
que el acuerdo este firmado por la mayoría absoluta de
acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes
del pasivo quirografario total, según el art. 73 LCQ. Este
artículo mantiene el sistema de doble
mayorías de personas y de capital. Con relación a
la mayoría de personas el texto legal
exige que sea absoluta, es decir, que para el cálculo
respectivo ha de tenerse presente a la totalidad de los
acreedores que surjan de la lista del art. 72 inc 2) LCQ.
Respecto a las mayorías de capital se exige las dos
terceras partes del pasivo quirografario total.
Se excluirán del cómputo de la mencionada
mayoría al cónyuge, los parientes del deudor dentro
del cuarto grado de consanguinidad, segundo a afinidad o
adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la
presentación. Tratándose de sociedades no se
computan los socios, administradores y acreedores que se
encuentran respecto de ellos en la situación parentesco y
afinidad mencionado. La prohibición no se aplica a los
acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se
trate de controlantes de la misma, según art. 45
LCQ.
En dicho cómputo se excluye a los acreedores
privilegiados porque se entiende que estos ya están
suficientemente garantizados a través de la prenda o la
hipoteca.
El régimen de mayorías es un recaudo para
lograr la aprobación judicial, pero el acuerdo que no
reúne los porcentajes requeridos por la norma no pierde su
naturaleza contractual y la única consecuencia es que
no será homologable, pero no lo priva de eficacia entre
las partes (art. 1197 C.Civ.).
Las mayorías deben estar acreditadas a la fecha
de la homologación y no es necesario que se configuren al
momento de la presentación, es decir, que aunque la
petición se presente sin las conformidades que demuestren
su existencia, debe darse trámite al proceso
homologatorio quedando el deudor obligado a acreditarlas antes de
que la sentencia homologatoria sea dictada.
Publicidad del Acuerdo
El art. 74 de la LCQ exige que la presentación
del acuerdo se dé a conocer por medio de edictos. Si bien
en este caso lo que se publica es la presentación y no la
resolución de apertura como en el concurso preventivo
judicial, el alcance es similar.
La norma también exige que los edictos se
publiquen por cinco (5) días en el diario de publicaciones
legales de la jurisdicción del tribunal y en un diario de
gran circulación y si el deudor tuviese establecimientos
en otra jurisdicción también debe realizar
idéntica publicación.
El dispositivo no indica el contenido de los edictos,
pero indudablemente se requiere la identificación precisa
del sujeto deudor que insta el acuerdo; la radicación de
la causa a los fines de la competencia del
juez concursal; el objeto del proceso y el plazo para la
presentación de las oposiciones con la prevención
de que, de no mediar esas oposiciones el juez podrá
homologar el acuerdo.
Presentado el acuerdo integrado por la conformidad de la
mayoría absoluta de los acreedores quirografarios que
representen las dos terceras partes de ese pasivo, el juez
ordenará darlo a conocer mediante la publicación de
edictos a cargo del deudor.
Nada dice la norma sobre una eventual sanción por
falta de publicidad y
desde esta perspectiva podría discutirse si es viable
aplicar analógicamente la sanción del art. 30 LCQ,
o sea, tener por desistido al deudor de la presentación si
no justifica la publicación, dentro de los plazos
previstos, mediante la correspondiente presentación de los
recibos y el acompañamiento del edicto
pertinente.
Oposición
Acreedores
legitimados
El art. 75 LCQ permite a los acreedores
denunciados y a aquellos que demuestren sumariamente haber
sido omitidos en el listado previsto en el art. 72 inc 2)
oponerse e impugnarlo al acuerdo.
Plazo de
oposición
Mantiene un plazo de oposición común para
todos los acreedores que corre a partir de la última
publicación de los edictos y sin diferenciar según
el domicilio del acreedor. La norma establece que la
oposición debe ser formulada dentro de los diez (10)
días posteriores a la última publicación de
edictos, el que obviamente se computará por días
hábiles judiciales.
Causales de
oposición
La oposición podrá llevarse a cabo por las
siguientes causas:
- Exageraciones u omisiones de activo o
pasivo; - Inexistencia de las mayorías previstas en el
art. 73 LCQ; - Irrazonabilidad de la
categorización.
Son dos las condiciones para hacer viable la
oposición:
- La omisión o exageración debe
valorarse objetivamente; - Debe ser grave, de manera tal que la
anomalía existente y denunciada por el acreedor
opositor impida la homologación.
La norma establece un trámite específico
en función
del cual de ser necesario el juez abrirá a prueba por diez
(10) días y resolverá dentro de los diez (10)
días posteriores a la clausura del término
probatorio.
Homologación
La ley establece que en caso de no mediar oposiciones el
juez debe proceder a la homologación, por lo que cabe
realizar el control de legalidad
formal y sustancial en orden a la consecución de los
recaudos legales.
En este sentido, el juez esta facultado para realizar el
doble control de:
- Legalidad formal (referente a los requisitos de
forma y presentación) se refiere tanto a la instrumentación del acuerdo, como al
desarrollo
del procedimiento
para obtener su homologación. - Legalidad sustancial, por su parte, tiene lugar a
través de la verificación, fundamentalmente, de
que el APE no vulnera la regla moral, el
orden público, la ley.
No cabe duda de que el juez podrá negar la
homologación si advirtiese que el deudor no es sujeto
susceptible de concursamiento, o que no se encuentran reunidas
las mayorías previstas por el art. 73 LCQ.
Regulación de
honorarios
El art. 75 LCQ termina puntualizando un aspecto
arancelario en orden a la regulación de honorarios y
aclarando que esta labor profesional debe ser evaluada teniendo
en cuenta exclusivamente la magnitud y entidad de los trabajos
realizados por los profesionales, sin tener en cuenta el valor
económico del acuerdo, ni el monto del crédito
del impugnante, es decir, que deben tenerse en cuenta otro tipo
de parámetros, de acuerdo con la naturaleza de los
trabajos que se realizan.
Efectos de la homologación del Acuerdo
Preventivo Extrajudicial
El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos
los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan
originado por causa anterior a la presentación,
aunque no hayan participado en el procedimiento (se
remite a los efectos previstos en art. 56 LCQ)
Obviamente también se producen iguales efectos
respecto de los acreedores privilegiados que hayan renunciado al
privilegio y el acuerdo se extiende a los socios ilimitadamente
responsables, todo de conformidad con el texto del art. 56
LCQ.
Si bien la remisión al art. 56 LCQ es indudable,
la cuestión central es discernir si resultan aplicables
los párrafos quinto, sexto, séptimo y octavo de esa
norma que refieren a que los efectos del acuerdo se aplican
también a los acreedores que no hubieran solicitado
verificación una vez que hayan sido verificados o
declarados admisibles, ya que, en el APE no existe trámite
verificatorio de ninguna naturaleza, no hay designación de
síndico ni puede por ende, predicarse la existencia de una
incorporación tardía por vía de
verificación.
Además, la homologación del APE produce el
efecto novatorio.
Por todo lo mencionado, resulta aplicable en el APE
todos los efectos incluidos en el capitulo V del titulo II de la
LCQ en las secciones III (Efectos del acuerdo homologado),
IV (Nulidad) y V (Incumplimiento).
Conclusión del acuerdo y su
cumplimiento
Una vez homologado el acuerdo no resulta necesario
ordenar la conclusión del concurso, pues como se ha dicho
el APE no es en rigor un procedimiento concursal, por lo que no
existe proceso alguno que pueda concluirse. Debe aclararse
también que no hay ninguna inhibición general que
pueda mantenerse ni limitaciones de los arts. 15 (Administración por el concursado) y 16
(Actos prohibidos) LCQ que puedan suspenderse.
En realidad todas las medidas tendientes al cumplimiento
del acuerdo deben ser ejecutadas extrajudicialmente.
Nulidad e incumplimiento del acuerdo
extrajudicial
Resulta aplicable al APE el régimen de nulidad e
incumplimiento de la ley 24522, LCQ.
En efecto, parece congruente que el acuerdo homologado
pueda ser declarado nulo a pedido de cualquier acreedor
comprendido en él, dentro del plazo de caducidad de seis
(6) meses contados a partir del auto que dispone la
homologación.
La nulidad sólo puede fundarse en dolo empleado
para exagerar el pasivo y ocultar o exagerar el activo,
descubierto después de vencido el plazo del art. 75, LCQ,
(10 días), ya que en este caso no existe la etapa
impugnatoria que regula el art. 5 de la LCQ.
La consecuencia de lo dicho es la declaración de
la quiebra del
deudor, sin perjuicio de la apelabilidad de dicha
resolución.
La actuación del contador público
en el APE 3
El art. 72 LCQ señala que el trabajo que
debe realizar el contador público en el APE consiste en
una certificación. Ello contrasta con lo solicitado
en el art. 11 LCQ para la presentación del concurso
preventivo, donde se pide al contador la elaboración de un
dictamen.
Entonces nos preguntamos si en realidad el contador debe
presentar una certificación o un dictamen?
El hecho de que una misma norma utilice diferentes
terminologías para cuestiones similares nos permite no
perder de vista la poca prolijidad observada por el legislador al
momento de redactar la ley. Pero más allá de ello,
habrá que determinar: cual es el alcance de la tarea
profesional a efectuar? Si bien la palabra dictamen se dejo de
utilizar (a partir de que el Consejo Profesional de Ciencias
Económicas de la Capital Federal adoptó nuevas
normas, R.T. N 7) pasando ésta expresión a
equivaler a la de Informe en la nueva terminología.
Pero lo cierto es que no es lo mismo una cosa que la
otra.
La citada Resolución Técnica N 7 expresa
que: "la certificación se aplica a ciertas situaciones
de hecho o comprobaciones especiales, a través de la
constatación con los registros
contables y otra documentación de respaldo y sin que las
manifestaciones del contador público al respecto
representen la emisión de un juicio técnico acerca
de lo que se certifica".
La citada norma también nos informa sobre el
contenido de la certificación:
- Título: Certificación (con el
aditamento que fuera necesario) - Destinatario
- Detalle de lo que se certifica
- Alcance de la tarea realizada
- Manifestación o aseveración del
contador público - Lugar y fecha de emisión
- Firma de contador público
Si hacemos un repaso de las cuestiones solicitadas en el
art. 72 LCQ al contador público, pronto observamos que el
inc 2) pide la certificación, en base a la contabilidad
del deudor, de un "listado" de acreedores y el inc 4) la
enumeración de los libros de comercio u de otra naturaleza
que lleve el presentante.
Se complica más aún, cuando repasamos en
inc 1 del mencionado artículo, en el que solicita que el
contador público "certifique": "Un estado de activo y
pasivo actualizado a la fecha, del instrumento con
indicación precisa de las normas seguidas para su
valuación". No cabe duda que para poder dar
cumplimiento a lo requerido el contador deberá efectuar un
examen sobre los estados contables especiales elaborados por el
ente, aplicando para ello procedimientos
que exceden a los propios de las certificaciones. No existe modo
de satisfacerse sobre las normas de valuación que fueron
aplicadas, sin que se practique una determinada revisión
contable.
En el inc 3) por su parte, se pide que el contador
certifique una lista de juicios y procesos
administrativos en trámite o con condena incumplida. Esta
tarea no podrá realizarse con un cierto grado de
precisión porque creemos que se deberá solicitar
informe de los
abogados del presentante, cuyas conclusiones se hallen volcadas
al libro de
Inventarios.
Este informe debería comprender, por lo menos, la consulta
de los tribunales y oficinas públicas pertenecientes a
aquellas jurisdicciones en las que la firma posee
establecimientos, mantiene personal o
realiza operaciones.
El inc 5), referido a "El monto del capital que
representan los acreedores que han firmado el acuerdo, y el
porcentaje que representan respecto de la totalidad de los
acreedores registrados del deudor". Esto puede presentar
complicaciones. Nos referimos concretamente a situaciones en la
que se presenta la existencia de acreedores condicionales. Es
decir, la clase
conformada por aquellos acreedores que pueden ir contra el
presentante recién luego de verificarse alguna
eventualidad que torne exigible su crédito.
En la contabilidad del deudor podrían llegar a
aparecer como pasivo esta clase de deudas eventuales, en tal caso
estimamos que ellas deben excluirse del cómputo para
determinar las mayorías. Por ejemplo la "previsión
para despidos".
En definitiva, observamos que la tarea profesional a
desarrollar para dar cumplimiento a lo requerido por el art. 72
LCQ, si bien no tiene una complejidad extrema, tampoco resulta
ser la simple "certificación" que erróneamente
plantea el texto legal.
En la siguiente página, a manera de ejemplo,
mostramos un modelo de
informe que se le debe presentar al juez competente, de acuerdo
con lo estipulado en el art. 72 LCQ, certificado por contador
público.
Informe de Contador
Público4
Señor Presidente de
XX S.A.
Domicilio:
En mi carácter de contador público
independiente, he llevado a cabo un examen sobre los documentos
que en Acápite 1) se detallan, elaborados por XX S.A. para
ser presentados ante la justicia junto
a la solicitud de homologación del acuerdo preventivo
extrajudicial celebrado con sus acreedores con fecha
________.
a) Documentación Examinada:
- Estado de Activo y Pasivo al ________ con sus notas
aclaratorias sobre los criterios de valuación aplicados
(Anexo I);
2- Nomina de los acreedores a igual fecha, con
mención de sus domicilios, montos de los créditos,
causas, vencimientos, fiadores o terceros obligados y
responsables (Anexo II);
3- Detalle de los juicios y procesos administrativos en
trámite o condena no cumplida contra XX S.A. con
indicación del Tribunal u oficina en que se
encuentran radicados (Anexo III);
4- Nomina de los libros de comercio y de otra naturaleza
llevados por el deudor (Anexo IV);
5- Planilla en la que se determine el monto del capital
que pertenece a los acreedores que han firmado el acuerdo, y el
porcentaje que el mismo representa respecto de la totalidad de
los acreedores registrados del deudor (Anexo V).
b) Alcance de la Revisión
Efectuada:
Para el caso del Estado de Activo y Pasivo al __________
(Anexo I), con sus notas anexas sobre criterios de
valuación, citado en el punto 1 del acápite
anterior, mi examen se limito a constatar la efectiva
aplicación de los criterios referidos.
Respecto de los documentos citados en los puntos 1, 2,
3, 4 y 5 de igual acápite (Anexos I, II, III, IV y V), se
verifico la concordancia de la información allí incluida con la
contenida en los libros de la sociedad.
Además, para el caso del "Detalle de los
juicios y procesos administrativos en trámite o condena no
cumplida contra XX S.A. con indicación del Tribunal u
oficina en que se encuentran radicados" (Anexo IV), se
confronto los datos allí
incorporados con los proporcionados por los abogados de la
compañía. Ese informe jurídico se baso en
consultas efectuada a los Tribunales y oficinas públicas
pertenecientes a las diferentes jurisdicciones en que la sociedad
opera.
Por último y acerca del Anexo V, se llevo a cabo
una comprobación matemática
sobre los cálculos allí detallados.
c) Aseveración Profesional:
Como consecuencia de la tarea desarrollada y con los
alcances referidos precedentemente, me encuentro en condiciones
de informar que:
1- El Estado de Activo y Pasivo de XX S.A. al _________
(Anexo I), así como sus notas respectivas, se encuentra
transcripto en los folios ___________ a __________ del Libro de
Inventarios y Balances Nro. ____________;
2- Dichos estados contables fueron elaborados sobre la
base de los criterios de valuación detallados en sus notas
anexas;
3- La nómina
de acreedores al_________ que se acompañan como Anexo II
incorpora a todos incluidos en el Inventario a
igual fecha transcripto a los folios _________ del Libro de
Inventarios y Balances citados en 1;
4- El detalle de los juicios y procesos administrativos
en trámite o condena no cumplida contra XX S.A. (Anexo
III) incluye a todos los incluidos en el Inventario al __________
pasado al folio _______ del igual Libro;
5- Los datos incluidos en la nómina sobre libros
de comercio y de otra naturaleza llevados por XX S.A. que se
incluyen en el Anexo IV resulta coincidente con los contenidos en
cada unos de esos registros;
6- El monto de capital que representan los acreedores
que han firmado el acuerdo celebrado el ___________ alcanza al
____________ % (Letras POR CIENTO) respecto de la totalidad de
los mismos incluidos en el Inventario a igual fecha pasado al
folio __________ del Libro de Inventarios y Balances Nro.
__________.
La Plata, ____________ de septiembre de 2003.
Firmado:
XXYY
Contador Público (UNLP)
CPCECABA T 111 F 222
Conclusión sobre la
participación del Contador Público en el
APE
El acuerdo preventivo extrajudicial ha recobrado un
nuevo y gran impulso.
Para su presentación ante la Justicia a los
efectos de obtener la homologación se requiere la
intervención del Contador Público.
Aparece así una incumbencia profesional que
también se hace eco de aquel impulso.
Para actuar profesionalmente en el campo de los acuerdos
extrajudiciales no hace falta ser síndico ni tampoco
contar con las carreras de especialización a que refiere
el articulo 253 de la ley 24522.
Similitudes y Discrepancias entre el APE y el
Concurso Preventivo
Similitudes
- Sujetos: ambos institutos
jurídicos pueden ser llevados a cabo por los mismos
sujetos. Art.2 LCQ. - Homologación: ambos someten el acuerdo
logrado con los acreedores a la homologación judicial.
Art. 69 LCQ y art.52 LCQ. Para lograr la misma los dos
requieren de mayorías de acreedores establecidas en los
art. 73 LCQ y art. 45 LCQ - Edictos: ambos deben dar publicidad al
procedimiento en el diario de publicaciones legales y en el
diario de mayor circulación. - Impugnaciones: en ambos casos los acreedores
partícipes pueden impugnar el acuerdo que el deudor
celebre con los acreedores y se contemplan similares causales
para llevarla a cabo; art. 75 LCQ y art. 50 LCQ. - Efectos del acuerdo homologado: en ambos se
produce la novación de las obligaciones y se aplica a
todos los acreedores. Art. 76, 55, 56 LCQ. - Nulidad: el acuerdo homologado puede ser
declarado nulo o ineficaz en ambos casos. Art. 76 LCQ y art. 60
LCQ. - Legislación: Ambos se rigen por la ley
N 24522. - Juez Competente: es el mismo en ambos
institutos. Art. 3 LCQ.
Discrepancias
- En el APE, a diferencia que en el concurso
preventivo, no solo se tiene en cuenta como presupuesto
básico el estado de cesación de pagos sino que
también se consideran las dificultades económicas
o financieras de carácter general. Arts 1 y 69
LCQ. - El APE se celebra fuera del ámbito
tribunalicio, solo se recurre a la justicia para la
homologación del acuerdo, en tanto, el concurso
preventivo se celebra vía judicial. - El APE no requiere, a diferencia del concurso
preventivo, la participación de un síndico que
lleve a cabo el proceso. - En el APE si el acuerdo no es homologado
judicialmente, igualmente el mismo tiene validez entre las
partes pero es inoponible respecto de terceros, art. 71 LCQ. En
tanto en el concurso preventivo si no se llegare a un acuerdo,
al deudor se le declara la quiebra, art. 62 LCQ. - En el APE, en contrapocisión al concurso
preventivo, no hay período informativo, es decir los
acreedores no deben presentarse a verificar sus
acreencias. - Los requisitos del concurso preventivo son mayores
que los que se deben cumplir en el APE, justamente por la
informalidad de este último al celebrarse
extrajudicialmente.
Conclusión
Llevada a cabo dicha investigación acerca del Acuerdo Preventivo
Extrajudicial, podemos afirmar que este instituto tiende al
tratamiento realmente preventivo de la crisis, otorgando una
herramienta ágil y dinámica a los deudores en dificultades, ya
que pueden acceder a este régimen tanto los que se
encuentran en estado de cesación de pagos como aquellos
que tuvieren dificultades económicas o financieras de
carácter general con anterioridad a que se produzca o
manifieste la cesación de pagos.
Como estudiantes de ciencias económicas nos
parece muy significativo que los legisladores les hayan permitido
a los deudores, que se encuentran en las situaciones
anteriormente mencionadas, la celebración de un acuerdo de
estas características, ya que el mismo es muy ventajoso
respecto de los requisitos, de lo que resulta más probable
que el deudor pueda llegar a lograr un acuerdo con sus acreedores
y de esta manera salvar su empresa.
Consideramos que es una posibilidad de vital importancia para que
las empresas en
nuestro país puedan continuar su desarrollo y crecer, ya
que estos acuerdos son garantía de estabilidad para las
mismas.
Si estos acuerdos son homologados entonces
conseguirán el éxito
en la superación de la crisis o de la insolvencia,
habrán cumplido su función de manera
económica, rápida y discreta.
San Francisco, junio de
2006
La Justicia rechazó el acuerdo
preventivo del Banco
Hipotecario1
La justicia dictaminó que
las entidades financieras no pueden celebrar acuerdos de pago con
sus acreedores. Es porque tampoco pueden presentarse a
concurso
La entidad busca renegociar un pasivo que asciende a
casi u$s1.300 millones. Ahora, deberá volver a discutir
una propuesta de pago con los acreedores que no habían
aceptado el canje.
La Cámara Comercial rechazó el Acuerdo
Preventivo Extrajudicial (APE) que celebró el Banco
Hipotecario con sus acreedores al entender que por ley una
entidad financiera no puede celebrar ese tipo de acuerdos, puesto
que tampoco puede presentarse en concurso.
De esa manera confirmó el criterio mantenido
tanto por el juez de primera instancia como por la fiscal general
de la cámara, Alejandra Gils Carbó, que se
manifestaron en contra de la homologación del
acuerdo.
A partir de este pronunciamiento, el banco tendrá
que renegociar una propuesta de pago con aquellos acreedores
individuales que no adhirieron al canje para obtener la
conformidad plena que le permita reestructurar su deuda sin
necesidad de recurrir a la Justicia. Bajo la figura del APE,
estos acreedores habían tenido que aceptar la voluntad de
la mayoría.
Especialistas consultados por Infobae señalaron
que, en este escenario, la entidad quedaría en
indefensión frente a eventuales pedidos de quiebra que
hubieran sido promovidos en su contra, en cuyo caso
tendría dos alternativas: o paga la deuda o la renegocia,
siempre y cuando sus acreedores lo acepten.
De lo contrario, el Banco Central debería
intervenir en su proceso de saneamiento, tal como lo dispone la
Ley de Entidades Financieras.
Reestructuración
En diciembre de 2003, el Hipotecario celebró con
sus acreedores un Acuerdo Preventivo Extrajudicial para
reestructurar un pasivo de alrededor de u$s1.300
millones.
En esa oportunidad obtuvo la conformidad de su propuesta
de pago del 100% de los acreedores bancarios y de casi el 95% de
los bonistas individuales.
Luego se presentó a la Justicia para obtener la
homologación del acuerdo. El efecto que produce la
presentación judicial es que torna obligatorio el acuerdo
para todos los acreedores, incluidos los ausentes y los
disidentes. Además suspende todos aquellos pedidos de
quiebra que hubiesen sido formulados por terceros.
Sin embargo, la entidad no obtuvo buenos resultados. El
APE fue rechazado en primera instancia y también
consiguió un dictamen desestimatorio por parte de la
Fiscal General de la Cámara Comercial, Alejandra Gils
Carbó.
Los argumentos esgrimidos en ambas instancias se
centraron en que así como los bancos no pueden
presentarse en concurso tampoco pueden celebrar acuerdos
preventivos extrajudiciales.
En particular, Gils Carbó sostuvo que la Ley de
Entidades Financieras (21.526), prevé medios preventivos
específicos para tratar las crisis de dichas
entidades.
Tales mecanismos -planes de regularización y
saneamiento y regímenes de reestructuración,
"tienden a reconocer tempranamente la posible existencia del
deterioro patrimonial y la superación definitiva del
mismo", indicó la funcionaria.
Asimismo, entendió que estos mecanismos
preventivos prevén una amplia intervención del
Banco Central de la República Argentina (BCRA), quien, por
ejemplo, debe aprobar los planes de regularización y
saneamiento y debe disponer la exclusión de activos y
pasivos.
Control
Por su parte, la Sala D de la Cámara Comercial
hizo suyos los argumentos de la Fiscalía General y sostuvo
que, "la prohibición legalmente impuesta a los bancos de
peticionar la formación de su concurso preventivo
también rige para solicitar la homologación de un
acuerdo preventivo extrajudicial".
Los camaristas también recalcaron que más
allá de aquella limitación legal, en caso de
aplicarse el APE se obtendría sin intervención
alguna del Banco Central de la República Argentina (BCRA),
"lo cual parece del todo incoherente en el marco de un sistema
legal específico que concede a la autoridad de contralor
bancario una amplia y marcada injerencia en la actividad de que
se trata".
De manera que remarcó que el BCRA quedaría
sencillamente excluido de toda participación en el
saneamiento de la entidad bancaria que pretende por un APE,
cuando la regulación específica confiere a
aquél "una amplísima intervención e
injerencia en esa actividad".
Discusión
El fallo reviste una importancia estratégica
respecto de la aplicabilidad del APE para las entidades
financieras, una discusión que viene siendo abordada por
la Justicia desde que la figura entró en vigencia, en
2002.
Es que, mientras la Ley de Entidades Financieras excluye
a las entidades financieras del concurso preventivo, nada dice
del Acuerdo Preventivo Extrajudicial. Para la Cámara
Comercial, ello "no significa que esa omisión legitime a
esas entidades para pedir la homologación de un APE, sino
todo lo contrario".
En este sentido, según el especialista en
concursos, Jorge Grispo, "la doctrina discutió respecto a
la naturaleza jurídica del APE si se trataba de un
contrato o de una subespecie del concurso preventivo".
Según Grispo, la resolución de la
cámara se enrola en esta segunda posición, "que es
la correcta, porque si se les permitiera la vía del
Acuerdo Preventivo Extrajudicial a los bancos sería una
forma de ir por la puerta de atrás del concurso
preventivo".
No hay que olvidar que en estos casos, el bien
jurídico tutelado es el ahorro
público y en definitiva el interés
general", agregó.
Bibliografía
- "Régimen de Concursos y
Quiebras, ley 24522". Editorial Astrea.
Revisado y comentado por Adolfo A. N. Rouillon. 11 Edición actualizada y ampliada, segunda
reimpresión. Año 2002. - "El Concurso Preventivo y la
Quiebra". Editorial Ad-Hoc S.R.L. Ariel Angel
Dasso. 1 Edición. Agosto 2000. Tomo I. - "Enfoques, Contabilidad y Administración";
Editorial La Ley. Coordinador Alejandro N. López.
Año 2005, argentina. - "Resoluciones Técnicas". Editorial La
Ley. Edición N 3. - Internet, en la pagina remitida en el
apéndice: - Apuntes de la cátedra.
Autor:
Aicardi, Gisela
Celiz, Carolina Soledad
Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales
(UCES)
Carrera: Ciencias Económicas
Cátedra: Concurso y Quiebra
San Francisco Córdoba – 2006
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